HE PRESTADO atención a las denuncias de periodistas y medios de comunicación que señalan que el Anteproyecto de Código Penal es un atentado contra la libertad de expresión y busca proteger a los corruptos. La acusación hecha por el actual presidente del Colegio de Periodistas, a través de la radio, la prensa y la televisión, se refiere al tratamiento de los delitos contra el honor (artículos 212 a 218 del anteproyecto, que contiene un total de 435 artículos) y destaca la re-introducción de la pena de prisión para los delitos de calumnia e injuria. Se ha mencionado, además, la creación de un nuevo delito de "periodistas", es decir, una conducta criminal especialmente dirigida a perseguir a periodistas y se ha afirmado que dicha propuesta otorga "facultad a los magistrados para restringir la labor periodística", porque éstos podrán determinar cuándo una noticia no fue verificada.
La Procuradora General de la Nación ha unido su voz a los reclamos de los medios de comunicación y gremios periodísticos y ha puesto de manifiesto que la "prisionalización" es un retroceso, opinión que comparte con el Relator para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), con sede en Washington. También la Secretaria Ejecutiva del Consejo Nacional de Transparencia ha afirmado que la Comisión Codificadora debió discutir el tema con los sectores interesados, pues los medios apoyan la lucha contra la corrupción y no se debe coartar su labor.
Como expliqué la semana pasada en este mismo espacio, los anteproyectos de Código Penal y Procesal Penal no son documentos finales, son propuestas en borrador que tienen por objeto dar inicio a un debate racional, no solo con sectores portadores de intereses particulares, sino entre ciudadanos. Como miembro de la Comisión Codificadora, puedo dar fe de la humildad con que fueron elaborados estos documentos, pues todos los comisionados estamos de acuerdo en que todos y cada uno de los artículos propuestos pueden ser mejorados. Ello dependerá, en buena parte, de la calidad de las intervenciones de la sociedad civil y la apertura que muestren los diputados.
No creo que haya un solo miembro de la Comisión Codificadora que tenga el propósito, o el cometido, de defender a ultranza las fórmulas recogidas en dichos anteproyectos, pues en su conjunto no le pertenecen a una sola mente. En distinta medida y conforme a las posibilidades de cada uno, todos aportamos al resultado final, pero también hay que decir que con frecuencia no se logró la unanimidad de criterio y las decisiones se tomaron por mayoría.
Aclarado este punto y volviendo a las objeciones, un tanto apasionadas, de las que he dado cuenta arriba, personalmente no me cabe duda alguna de que el régimen de los delitos contra el honor puede y debe ser mejorado. El Presidente de la República haría muy bien en acoger las observaciones hechas por la Procuradora General de la Nación y el Relator para la Libertad de Expresión de la CIDH y plantear en el Consejo de Gabinete la supresión de las penas de prisión en los delitos contra el honor, para que al momento de presentar los anteproyectos en cuestión ante el Órgano Legislativo, se haya superado la principal causa de la inconformidad de parte de periodistas y medios.
Tampoco puedo dejar pasar la oportunidad para anotar lo que a mi juicio representa una interpretación equivocada del contenido de la propuesta y resaltar las mejoras que ella conlleva comparada con el régimen actual. Me explico:
No se hicieron cambios en los tipos penales básicos, es decir, las actuales descripciones de la calumnia (como imputación falsa de un delito) y la injuria (como ofensa a la dignidad, honra o decoro de una persona) se mantienen tal como están vigentes. En consecuencia, no es posible para una corporación de derecho público querellarse contra un ciudadano, periodista, o directivo de un medio de comunicación por ofensas a su honor.
El anteproyecto elimina modalidades que pueden resultar discutibles, como la ofensa a la memoria de la persona difunta (artículo 174 del Código Penal vigente), y sujeta, como veremos más abajo, a una cláusula garantista la publicación o reproducción de las ofensas al honor proferidas por otro (artículo 175).
El mal llamado "delito de periodistas" (el controvertido artículo 214 del Anteproyecto) se encuentra hoy en el artículo 173-A, el cual establece que cuando la calumnia y la injuria "se cometan a través de un medio de comunicación social", la pena de prisión tendrá un rango de 18 a 24 meses en el primer caso y de 12 a 18 en el segundo caso. Este delito no se lo inventó pues la Comisión Codificadora, ni la pena de prisión tampoco. Los aumentos propuestos son de 12 y 6 meses, respectivamente. Esto en un contexto en el que casi todas las penas fueron incrementadas entre un 30 y un 50 por ciento.
El Anteproyecto mejora sustancialmente la condición procesal del querellado por calumnia o injuria. La modificación introducida por el artículo 214 busca darle la máxima protección a los medios y sobre todo a los periodistas pues, a diferencia del régimen vigente, exige que la parte acusadora demuestre "que hubo intención de causar daño, pleno conocimiento de que se está difundiendo noticia falsa, u omisión en la investigación y verificación de la noticia, mínimamente exigible".
Esto es lo que los penalistas llaman "el ánimo de dañar", y en el mundo jurídico anglosajón se nombra como la doctrina de la "real malicia" (proveniente de los términos en inglés real malice), y que designa la exigencia de que se pruebe que el medio y el periodista tenían la intención real de causar un daño al querellante, es decir, que haya "pruebas" fehacientes de que el medio y el periodista se apartaron de su labor informativa, orientadora y crítica.
De acuerdo al Anteproyecto, en la querella por injuria o calumnia, el periodista y el medio de comunicación no tienen que probar nada y cualquier abogado medianamente instruido sabe que es extraordinariamente difícil probar la intención de dañar, la conciencia del periodista respecto de la falsedad de la noticia, o la omisión mal intencionada en la acción de investigar. Una causa en la que el querellante no pueda acreditar estos elementos sencillamente no podrá ser tramitada. No es cierto tampoco que los magistrados estén facultados para restringir la labor periodística.
Otra de las disposiciones consagradas en el Anteproyecto, y a la que nadie se ha referido, deja ver claramente el interés de los comisionados en preservar la libertad de expresión, especialmente la que es crítica de los funcionarios y el manejo de la cosa pública. El artículo 217 del Anteproyecto establece: "No constituyen delito contra el honor las discusiones, críticas y opiniones sobre los actos u omisiones oficiales de los servidores públicos, relativos al ejercicio de sus funciones, así como la crítica literaria, artística, histórica, científica o profesional".
Si se considera que esta fórmula no es del todo clara, o que es un poco limitada y se debe ampliar, entonces hay que proponer una redacción que sea más clara y más comprensiva de las libertades que se quieren proteger. Pero debe tenerse en cuenta que la norma antes mencionada es idéntica al artículo 178 actualmente vigente, disposición en la que sistemáticamente se ha apoyado la defensa de los periodistas que han sido querellados por calumnia o injuria, lo que sugiere que dicha disposición no es confusa en absoluto.
En conclusión, en lo que respecta a los delitos contra el honor, pocos son pues los cambios que acusa el Anteproyecto de Código Penal respecto del vigente y se introducen algunos conceptos que refuerzan la protección de la libertad de expresión. ¿Cómo puede explicarse entonces el llamado "endurecimiento" de las penas? En realidad, el Anteproyecto (artículo 79) establece reglas generales para convertir las penas de prisión de 3 años o menos en días-multa o trabajo comunitario y no hay posibilidad de ordenar la detención preventiva contra un periodista o directivo de un medio por querellas fundadas en las ofensas contra el honor, pues el Anteproyecto de Código Procesal Penal exige que el delito bajo investigación tenga una pena mínima de 5 años.
No quiero terminar sin antes lanzar un reto a los que de un modo equívoco utilizan la expresión "despenalizar". Su propuesta consiste, según he entendido, no en borrar del ordenamiento jurídico la tutela del honor, sino en enviarla a una jurisdicción civil o administrativa. Me pregunto: ¿es que los tribunales civiles y administrativos ofrecen una mejor protección que los tribunales penales? ¿No será más bien que son mucho más estrictos los criterios para lograr una condena en sede penal que en sede civil o administrativa? ¿No son los tribunales administrativos mucho más "políticos", por excelencia, que los penales?
En realidad, las reacciones contra el Anteproyecto del Código Penal no han mostrado un interés real en discernir cuál es la interpretación jurídica correcta de las normas propuestas. Más bien se fundamentan en una preocupación que utiliza el lenguaje del escándalo, porque se piensa que las normas sugeridas pueden prestarse a abusos de parte de los tribunales. Explícitamente, los editoriales han mencionado los desmanes interpretativos a que nos ha acostumbrado la Corte Suprema.
En ese caso, hay que concluir que no hay redacción que valga, pues si el punto de partida es que se hará una interpretación abusiva del texto legal, entonces es mejor archivar la propuesta y la reforma penal completa. Por mi parte, pienso que no se puede legislar como si tuviésemos un régimen autoritario igual al de la década de los setenta y ochenta, pero reconozco que hay fundados motivos para desconfiar de ciertas autoridades y es ese el mayor obstáculo de la reforma que el país necesita y lo que contamina todo intento genuino de cambio institucional.
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martes 20 de junio de 2006
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